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以“包厨方式下劳动关系认定”为主题的法律沙龙举办 全总党组书记李玉赋视察

来源:  作者:  时间:2016-11-14  浏览次数:4014

 

  

 

 

 “非常高兴来到这里。我们每一个职工都要学法、懂法,提高法律素养。无论帮助别人还是被别人帮助时,都要以法律为依据、以法律为准绳,依法、理性、有序维权。这需要在我们的老师、专家指导下接受专业的培训。希望大家把这门专业知识学好,让学习不断有收获、工作不断有成果,回报老师,回报社会。最后别忘了有困难找工会,工会是你们的娘家人、也是婆家人。”11月2日下午,来琼调研工会工作的全总党组书记、副主席、书记处第一书记李玉赋一行,在省人大常委会副主任、省总工会主席陈海波及省总其他领导班子成员的陪同下,视察省职工服务中心正在举办的第五期海南职工劳动法律沙龙现场,与在场人员进行亲切交流,鼓励大家要学好用好法律法规,依法、理性、科学维护权益。临别前,李玉赋书记还给工会打起了“小广告”。

 “全总领导讲话很实在。工会在这里举办劳动法律沙龙,交流实践经验,传播法律知识,目的就是为了弘扬法治精神,培育法治理念,树立法治意识,促进劳动关系和谐。我认为这就是对全总领导的刚才讲话精神很好的践行”参加活动人员表示。

  2013年正式施行的《劳动合同法(修正案)》对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定,劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定遏制,也导致越来越多的用人单位开始舍弃了劳务派遣用工而转向了劳务外包用工。实践中,不少用人单位出于节约用工成本的考虑,为了少缴社会保险、规避经济补偿金等原因,采取“假外包”办法,企图通过合法形式达到单位的非法目的,由此时常引发劳动纠纷。

  为此,本期沙龙专门围绕“饭店包厨方式下的劳动关系认定”主题,以省职工服务中心法律援助案件“莫某与某酒店劳动关系确认争议案”为案例,特邀省律师协会劳动与社会保障委员会主任、省工会法律援助律师团团长林青担任主持,海南医学院管理学院常务副院长黑启明、海南大学法学院副教授伍奕、海南京园律师事务所专职律师郭振美等劳法专家和实务工作者担任主讲,以案例研讨的形式对业务外包下劳动关系认定问题进行了探讨。

  沙龙一开始,首先由“莫某与某酒店劳动关系确认争议案”承办律师郭振美以本期案例为背景,结合国家、部分地区有关法律规定和司法解释,就厨房外包实务中签订合同性质、用工性质的认定、企业劳务外包存在的法律风险以及劳动者应当防范的事项等内容进行了分析讲解。郭振美指出,实践中,餐饮企业为降低生产成本,时常采取将厨房外包给总厨再由总厨招用厨工的做法,但是很容易出现劳动纠纷。因为总厨作为一个不具有用工主体资格的自然人,会造成发用工主体不明确,企业往往通过承包合同来推卸责任,此时劳动者究竟是与发包单位构成劳动关系还是与总厨构成劳务关系的认定,依目前法律还很难界定清楚。

  讲解一结束,场下人员纷纷就案情中存在的疑问向郭律师提问,郭律师一一解答和补充,让大家对案情有了更全面的了解。

“饭店包厨方式下,发包单位和劳动者之间是否存在劳动关系的争议焦点一般有两种情况。一种是劳动者受发包单位规章制度约束,发包单位对劳动者进行了直接或间接的管理,能否认定;另一种是单位业务发包给不具备用工主体资格的自然人,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于违规发包时发包单位承担用工责任的规定,能否认定。对此大家怎么看?”案情介绍环节一结束,主持人林青随即向在场的人员发问。

  跟随主持人的提问,在场人员结合案例进行了探讨和互动。

  作为承办律师,郭振美首先发表了自己的观点。她认为,在包厨的情况下,对总厨或厨房其他工作人员是否与餐厅构成劳动关系,不能单纯看有没有“包厨”协议。应该重点审查“包厨”协议的内容,还要审查劳动者提供的证据是否足以证明餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督,并接受餐厅制订的规章制度的约束,因此谁拥有实际的招聘权和管理权将成为认定此类劳动关系的重要因素。作为劳动者,应该注意的问题是收集对证明劳动关系有利的证据,如工资表、面试评价表、员工考勤表、工作证件、员工手册等证据,以形成完整的证据链。

  对此,伍奕认为,厨师行业外包是常见的,我国目前唯一认定劳动关系的法律依据是劳动部2005年《关于确认劳动关系有关事项的通知》中规定,同时具备三个条件,劳动关系则成立。第一,要看用工方和劳动者双方是否符合法律规定的主体资格。自然人不具有用工主体资格,当然就不可能与劳动者建立劳动关系;第二,要看用人单位的规章制度是否适用劳动者,劳动者是否受用人单位的管理,如果外包完全脱离,用人单位没有对劳动者进行管理的,就不是劳动关系;第三,要看劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。如果是单位主要业务组成部分,一般可以认定为劳动关系。实践中,很多名义上是外包,实际上是内部承包,对劳动者进行管理,如考勤、工资、提成规定等。国家应当修改《劳动合同法》,对劳动关系的认定更明确化。

  紧接着,黑启明发表了意见。他认为,劳动关系是用人单位与劳动者在劳动过程中所结成的一种社会关系。《劳动合同法》第二条明确规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。所以,用工主体施行了用工、管理、工资发放等行为,劳动者付出了劳动,且有用工场所,签订劳动合同的,就应当认定是劳动关系。双方一旦签订了劳动合同,就认定为劳动关系。没签订劳动合同的,则按事实判断。在包厨方式下,厨师们有统一的外在标识,同时遵守饭店的劳动规章,完成饭店的工作任务,并且饭店向厨师及其他工作人员发放工资等情况客观存在,可以认为厨师们与饭店是存在事实上的劳动关系的,属于间接上的劳动关系。

  在几位嘉宾点评发言后,主持人林青也提出了自己的看法。他认为,典型的外包的用工主体是有劳务服务资质的企业。因为劳务外包在法律中的定义为“承揽合同关系”。外包承揽是属法律定义的一种经营形式,其适用《中华人民共和国合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担劳动法上的责任。劳务外包是近年来出现的一种新的用工形式,非常受用工企业欢迎,但社会现实是复杂多变的,社会关系也是形形色色的,而我国现行的法律法规在这个领域是相对滞后的,因此导致的劳动法律纠纷是复杂的、不可忽视的。包厨方式下的劳动关系认定错综复杂原因就在此,呼吁国家加强有关立法,加强规范管理,促进社会和谐。

  最后,在场人员还就“劳务外包”实务中的具体案例向几位嘉宾咨询并寻求帮助。针对不同情况,几位嘉宾一一作出解答。

 

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